Er offentlige inngrep som omsorgsovertakelse å regne som en " criminal sanction" etter EMK artikkel 6?
Grunnlovens § 96 sier at ingen må straffes uten etter lov og dom. Det samme sier Den europeiske menneskerettskonvensjon som benytter begrepet " criminal sanctions" i flere av sine artikler.
Forvaltningsorganer utfører inngrep som er særs dramatiske for den det gjelder uten at disse kvalifiserer for å være ordinære domstoler.
Jeg vil stille følgende spørsmål:
Kan forvaltningsorganer utføre straffeliknede tiltak uten at dette kommer i konflikt med Grunnloven og med våre internasjonale forpliktelser?
Spørsmålet er av stor betydning på en rekke områder. Her skal jeg begrense meg til å stille spørsmålet i tilknytning til inngrep som berører omsorgsovertakelse.
I dag har vi et systen hvor saker om omsorgsovertakelse defineres som sivile saker. Det betyr også at kravene til bevis er langt svakere enn i straffesaker.
Men, dersom sakene faller inn under begrepet " criminal sanction", vil det bety at fylkesnemnda og det ordinære rettsapparatet må forholde seg på samme måte som i ordinære straffesaker. Det vil endre praksis for alltid.
Spørsmålet blir dermed: Utgjør vedtak om omsorgsovertakelse en ”criminal sanction”?
EMDs etablerte rettspraksis, skisserer tre kriterier, kjent som ”Engel kriterier" (etter Engel dommen), som skal fastslå om forholdet utgjør en "criminal sanction".
Det første kriteriet er den juridiske klassifiseringen av lovbruddet under nasjonal lovgivning,
det andre selve lovbruddets art
og det tredje er alvorlighetsgraden av straffen som vedkommende risikerer å pådra seg.
Det andre og tredje kriteriene er alternative og ikke nødvendigvis kumulativ. Dette er imidlertid ikke å utelukke en kumulativ tilnærming der separate analyser av hvert kriterium ikke gjør det mulig og nå en klar konklusjon med hensyn til eksistensen av en ” criminal sanction” (se, Jussila v. Finland [GC], no . 73053/01, § § 30-31, ECHR 2006.
EMD har gjentatte ganger presisert at den juridiske karakterisering av en dom i henhold til nasjonal lov, ikke er av betydning for hvorvidt EMD klassifiserer et tilfelle som " criminal sanction"
Ellers ville anvendelsen av denne bestemmelsen bli overlatt til skjønn i de kontraherende stater som kan føre til resultater som er uforenlig med det formål og hensikt konvensjonen har.
Dette kommer også klart frem i Zolotukhin mot Russland, premiss 52:
” The Court reiterates that the legal characterization of the procedure under national law cannot be the sole criterion of relevance for the applicability of the principle of non bis in idem under Article 4 § 1 of Protocol No. 7. Otherwise, the application of this provision would be left to the discretion of the Contracting States to a degree that might lead to results incompatible with the object and purpose of the Convention”
Begrepet "penal procedure" i artikkel 4 protokoll nr. 7 må tolkes i lys av de generelle tilsvarende ordene "straffeanklage" og "straff" i artikkel 6 og 7 i konvensjonen henholdsvis (se Haarvig v. Norge (desember), no. 11187/05, 11. desember 2007; Rosenquist v. Sverige (desember), no. 60619/00, 14. september 2004.
Slik jeg ser det, er det tydelig at EMD er lettere tilbøyelig for å tolke noe som straff enn hva norske myndigheter har vært.
Saken mellom Nilsson v. Sverige fra 2005, er et godt eksempel på det:
Det EMD ser på, er "the severity of the measure", altså alvorligheten av tiltaket. I Nilsson sin sak mot Sverige, var alvorligheten av å bli frarøvet førerkortet for 18 måneder, tilstrekkelig til at EMD mente det var straff.
Jeg kan personlig ikke tenke meg noe som er mer inngripende en å utføre en omsorgsovertakelse. Dette uavhengig av dens eventuelle berettigelse.
Basert på det som er gjeldende rett fra Den europeiske menneskerettsdomstolen, er min oppfatning at denne type inngrep er å regne som straff.
Hvilken rettigheter under EMK artikkel 8 har du i din korrespondanse med ditt barn etter en omsorgsovertakelse?
Saken mellom Margareta og hennes sønn Roger mot Sverige, er meget viktig for forståelsen av de krav som stilles til samvær og korrespondanse etter en omsorgsovertakelse. Dette må ses i sammenheng med EMDs krav til at endelig gjenforening er målet i alle saker der dette lar seg gjennomføre.
Her var det altså mor og barn som gikk til sak mot Sverige og det fordi begge var ansett for å være " victim" etter konvensjonen.
Jeg vet at dette er en problemstilling som opptar mange, og i enkelte saker er samvær og korrespondanse begrenset til null.
Margareta og Roger Andersson påstod overfor EMD at restriksjonene på tilgang til samvær, inkludert restriksjoner på kommunikasjon gjennom brev og telefon, var i strid med EMK artikkel 8 i konvensjonen, som lyder som følger:
"1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og
familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse."
2. Det skal ikke være noe inngrep av offentlig myndighet med
utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar
med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av
hensyn til nasjonal sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske
velvære av landet, for å forebygge uorden eller
kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for
beskyttelse av rettigheter og friheter. "
EMD uttlate følgende prinsipielle uttalelser, som jeg her har oversatt til norsk:
"72. Gjensidig samvær mellom foreldre og barn utgjør et grunnleggende element i familiens liv, og dette forhold, er ikke avsluttet på grunn av det faktum at barnet er tatt hånd om av barnevernet (se Eriksson v. Sverige dom av 22. juni 1989)
Telefonsamtaler mellom familiemedlemmer omfattes av begrepene "familieliv" og "korrespondanse" i henhold til artikkel 8, (se Klass og Andre v. Tyskland, og Kruslin v. Frankrike av 24. april 1990)"
Det følger - og dette var ikke bestridt av myndighetene - at tiltak for å hindre samvær og korrespondanse, utgjorde hindringer med søkernes rett til respekt for sitt familieliv og korrespondanse.
Slike inngrep utgjør et brudd på artikkel 8, med mindre de er "nødvendig i et demokratisk samfunn"
Søkerne påstod at de inngrep som ble gjort, ikke kunne anses som "nødvendig i et demokratisk samfunn".
De argumenterte med at de ikke hadde fått lov til å møtes ofte nok og at de få møter som ble holdt hadde tilsyn på en måte som forhindret dem fra å nyte noen form for "familieliv".
For samme grunn kritiserte de begrensningene ved å hindre kommunikasjon med hverandre via telefon og korrespondanse.
En rekke brev adressert til Roger fra hans mor, hadde blitt stoppet av sykehusets personell og av fosterfar.
Sistnevnte hadde dessuten hindret ham fra å sende brev til sin mor og fra å bruke telefonen. Disse tiltakene, hadde ikke bare hadde vært unødvendig med henblikk på Roger's omsorg, men hadde i virkeligheten truet hans helse.
EMD presiserte at saker som omhandler omsorgsovertakelse alltid faller inn under EMK artikkel 8. og at artikkel 8 inkluderer en rett til å ta av tiltak med sikte på endelig gjenforening (se Olsson v. Sverige dom 24 mars 1988, para. 81, og nevnte Eriksson, para. 71).
I forhold til restriksjonene på møtene mellom mor og barn, vurderte EMD begrensingene i bredere sammenheng.
Faktisk, foruten det faktum at søkernes rett til besøk ble alvorlig begrenset, var de også hindret i å ha noen kontakt ved post eller telefon i perioden fra 06.08.1986 til 05.02.1988.
De inngrep som ble gjort, måtte være støttet av sterke statlige grunner og for å være i samsvar med den ultimate målet om å gjenforene familien Andersson, for å være berettiget etter artikkel 8 punkt. 2.
Årsakene anført av staten, var av generell karakter og ikke spesifikt adressert til nødvendigheten av å forby kontakt gjennom korrespondanse og telefon.
EMD konkluderte med at det faktisk var tvilsomt om tiltakene var kompatible med sikte på å gjenforene mor og barn.
Under henvisning til alle omstendigheter i saken, konkluderte EMD med at restriksjoner pålagt av myndigheter om møter og kommunikasjon ved korrespondanse og telefon mellom søkerne ble uforholdsmessige, og derfor ikke "nødvendig i et demokratisk samfunn".
Det hadde derfor vært en krenkelse av artikkel 8 (art. 8).
